鹏祥律师之前在企业工作和做律师后，经常遇到正在创业、正在融资、或者正在为资金周转发愁的老板们（还包括个人），大家都会落入“担保”这个坑。而股权的让与担保还真的有些不同，鹏祥律师希望这篇文章你要认真读完。它可能帮你避开一个很多人踩过的坑。
第一、让与担保是啥？鹏祥律师用大白话说清楚
让与担保这个词，听着很学术，但它的意思其实不难理解。
简单说：你缺钱，找人借钱。对方说”行，但你得给我点保障”。你把自己的股权过户到对方名下作为担保，约定好什么时候还钱、什么时候把股权转回来。这就是让与担保。
它和普通的抵押、质押有啥不一样？举个生活中的例子：
抵押：你把房产证押给银行，房子还是你住着，还不上钱银行才能拍卖房子。
质押：你把车交给对方保管，车你不能开了，还不上钱对方可以拍卖。
让与担保：你把车直接过户到对方名下，车是他的了，他也开着。将来还钱了，车再过户回来。
鹏祥律师这么一讲，你应该能看出来了吧？
让与担保的力度最大——财产权利直接转移给了对方。这就埋下了很多风险隐患。
- 让与担保的典型交易结构
最常见的股权让与担保，交易结构是这样的：
第一步：签一份股权转让合同，把你的股权过户到债权人名下。表面上看，这是一笔买卖。
第二步：签一份回购协议，约定两年后你以更高的价格把股权买回来。比如，现在作价5000万转让，两年后7000万回购。
老板的思维通常是什么？5000万用了两年，还7000万——这2000万的差额，就是变相的利息。
最高人民法院在《九民纪要》第71条明确承认了让与担保的法律效力。所以，这类交易本身是合法的。但问题是——
合法不代表没风险。让与担保在实践中，有很多”坑”等着你。
第二、让与担保的”小骗局”：合同陷阱
鹏祥律师提醒：现实中，很多让与担保纠纷都源于同一个问题——
口头说的是”让与担保”，签出来的却是”股权转让”。
怎么回事呢？
你跟对方谈的时候，明明说的是”我把股权过户给你担保一下”。但签合同的时候，对方拿出来的就是一份标准的股权转让合同，根本没提担保的事。
你想：”我们不是还有一份让与担保协议吗？”
对方通常的理由是说：”工商局只认股权转让合同，让与担保协议他们不登记。”
结果呢？两份协议，一份在先（让与担保协议），一份在后（股权转让协议），工商局备案的是后面那份。
鹏祥律师敲黑板：到了法庭上，法官会采信哪一份？
根据最高人民法院(2020)最高法商初5号判决的裁判要旨，判断是否构成让与担保，要看三个要素：
① 是否存在被担保的合法有效债权；
② 是否具有股权转让的形式；
③ 是否具有担保债权实现的目的。
法官会”穿透”审查当事人的真实意思表示。但问题是——你得有证据证明双方确实有担保的合意。如果只有口头约定、没有书面协议，举证就会很困难。
对方比你懂法，对方请了律师，对方就会埋坑。
这就是鹏祥律师经常挂在嘴边的“商业就是江湖”！
第三、让与担保的”大骗场”：控制权陷阱
鹏祥律师前面说的只是”小骗局”。真正让很多民营企业老板痛不欲生的，是让与担保的”大骗场”。
典型场景是这样的：
你企业经营得不错，遇到了资金周转困难。有人主动找上门，说可以给你提供优惠的贷款，利息不高，条件也很好。你以为遇到了贵人。
第一步：签让与担保协议，把公司90%甚至100%的股权过户到对方名下。（现在是把身子给人家了）
第二步：对方说”光过户股权还不够，我得了解公司经营情况”。你把法定代表人、公章、财务U盾都交出去了。（现在是要把脑子和心脏给人家了）
第三步：时机成熟，对方露出獠牙。直接召开股东会，把你和你的家族成员从董事会、监事会全部罢免，换上自己的人。（现在你已经不是你了）
这时候，股权是你的（实质上）、公司也是你的（名义上），但控制权已经完全在别人手里了。
鹏祥律师可不是吓唬你，这是北京市朝阳区人民法院的一个真实案例。案号是(2019)京0105民初79879号。
基本案情：某某公司欠债，股东吴某把70%股权无偿转让给债权人指定的公司作为担保。后来，债权人召开股东会，更换了董事、监事、法定代表人。吴某起诉，要求确认股东会决议不成立。
法院认为：股权让与担保中，名义股东原则上不享有公司法规定的股东权利（参与决策、选任管理者、分取红利等）。因此，该股东会决议不成立。
你是不是感觉迟到的正义也是正义。的确有道理，但鹏祥律师也想问各位老板一个问题，这个案子19年开始折腾，到20年12月第二审下判决书。这么长时间，请问各位老板你把一个公司干起来容易，还是干趴下容易？
鹏祥律师提醒：法律保护实质股东的权益，但你得先打赢官司。但是在打官司的过程中，公司可能已经被对方控制、经营不善、甚至资产被转移。
“商业就是江湖”！是不是感受到有点血腥了？
第四、让与担保 vs 股权转让：怎么区分？
这是让与担保案件中最核心的争议点——双方到底是在做担保，还是在做买卖？
鹏祥律师再分享个经典案例，最高人民法院(2020)最高法商初5号判决给出了非常清晰的裁判规则：
区分让与担保和股权转让，主要看两点：
第一，看合同目的。让与担保的目的在于为主债务提供担保，属于从合同；股权转让的目的在于获取对价款，是主合同。有没有主债权存在，是判断的关键。
第二，看股东权利是否受限。在让与担保中，受让方的股东权利通常受到限制（如不得对外转让股权、不得干预经营）；在股权转让中，受让方享有完整的股东权利。
在本案中，最高法院还特别指出：
股权回购条款的存在，不能简单推导出让与担保的结论。商事交易中，债权投资与股权投资在一定条件下可以转换，这是当事人意思自治的体现。
第五、让与担保中，名义股东能行使股东权利吗？
鹏祥律师提醒：这是让与担保中最复杂的法律问题之一。
从《民法典担保制度解释》第69条来看，名义股东（债权人）对公司债权人不需要承担出资瑕疵责任。这说明法律倾向于认定名义股东只是”名义上”的股东。
但是，从公司法的角度，股东名册和工商登记具有公示效力。在公司内部，名义股东到底能不能行使股东权利？
司法实践的基本共识是：
① 原则上，名义股东不享有参与决策、选任管理者、分取红利等实质性股东权利；
② 但当事人之间另有约定的除外——如果协议明确约定债权人可以行使知情权、监督权等权利，法院一般会尊重约定；
③ 在对外关系上，基于商事外观主义，善意第三人可以信赖工商登记的公示效力。
这体现了让与担保的”内外区分”原则：
对内，看当事人的真实意思——担保是核心，股权只是外壳；对外，看登记的外观——保护第三人的合理信赖。
如果，你想从显名股东和隐名股东角度去看股权纠纷，那么请看鹏祥律师《股权转让：一次性说透1.4股权代持》；
或者，你恰好是善意第三人，那么请看鹏祥律师《股权转让：一次性说透1.3善意取得》。
第六、让与担保中的出资责任问题
还有一个很多人容易忽略的风险点——出资责任。
假设这样一个场景：
公司注册资本10亿，实缴只有1亿。股东把90%股权让与担保给债权人。后来公司对外欠债还不上，债权人起诉要求股东在未出资范围内承担补充责任。
这时候，名义股东（债权人）要承担出资责任吗？
根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》第69条，名义股东不需要承担出资责任。
但要注意：这条规定保护的是名义股东对”公司债权人”的责任。如果名义股东自己被其他债权人起诉、或者涉及其他诉讼，情况可能会更复杂。
鹏祥律师提醒：更关键的是——如果你作为债务人（实质股东），在股权已经让与担保的情况下，公司出现出资问题，你可能面临”双重责任”：既要对债权人还债，又要对公司债权人承担出资责任。
第七、签让与担保协议，双方实操建议
鹏祥律师接待过好多老板，他们一部分人都感叹认识我晚了，如果早些时候认识，就不会掉坑里了。鹏祥律师之前主线是做管理，大家喜欢和我聊一些管理困惑；鹏祥律师之前做过招商，也懂商业，大家也喜欢和我聊生意上的事；鹏祥律师也办过企业家的婚姻家事和财富传承，私教久了，也都会问问。但是，所有老板都不愿意和我聊“掉坑”的事情，因为一经分析，最早都可以避免或者通过技巧实现可控，可惜都错过了。
所以，下面这几个技巧，希望能予以重视！
对债务人（实质股东）来说：
① 明确约定担保性质。在协议中明确写明”本协议项下股权转让系为担保债务履行，不构成真实股权转让”，避免产生歧义。
② 限制名义股东权利。明确约定名义股东不得参与公司经营、不得对外转让股权、不得分取红利等，只享有优先受偿权。
③ 守住控制权底线。三会一层合理布局；有制定公司章程机会绝不放过；法定代表人、公章、财务U盾——这三样东西，原则上坚决不交。这是最后一道防线。
④ 约定清算义务。明确约定债务人不履行债务时，债权人如何实现担保权（折价、拍卖、变卖），以及清算的程序和标准。
⑤ 约定股权回购价格的计算方式。避免”本金+固定利息”这种明显像借贷的表述，尽量与股权公允价值挂钩。
对债权人（名义股东）来说：
① 必要时，尽职调查一定要做透。股权是否存在瑕疵、公司是否存在隐性债务、其他股东是否同意——这些都要查清楚。
② 约定知情权和监督权。通过安插人、公司章程条款预埋，普遍忽略的一些职位等，虽然不能干预经营，但可以约定定期查看财务报表、重大事项知情权等权利，以便监控担保物价值。
③ 注意股权价值波动风险。只要公司经营妥当，通常股权不会价值稳定，但企业经营不善可能导致股权价值归零。尤其当心，股权背后是设计和圈套。
八、总结
鹏祥律师提醒：让与担保，表面上看是一种灵活的融资工具，实际上是把”股权”和”债权”两种权利糅合在一起，产生了极为复杂的法律关系。
对债务人来说，它像一把双刃剑——用得好，能帮你渡过资金难关；用不好，可能让你失去公司的控制权。
对债权人来说，它像一张空头支票——股权登记在你名下，但你未必能真正行使股东权利；等你想要实现担保权的时候，可能发现股权已经一文不值。
所以，鹏祥律师的通常建议是：
能不用让与担保，尽量不用。股权质押、房产抵押等典型担保方式，法律规则清晰，风险更可控。
如果必须用，一定要请专业律师帮你审查合同条款——这钱花得值，比将来打官司、丢公司要划算得多。
签合同前多想一步，远比打官司时多走一步要省心。
【注解】
1.《九民纪要》71条：债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，人民法院应当认定合同有效。合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。当事人根据上述合同约定，已经完成财产权利变动的公示方式转让至债权人名下，债务人到期没有清偿债务，债权人请求确认财产归其所有的，人民法院不予支持，但债权人请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权的，人民法院依法予以支持。债务人因到期没有清偿债务，请求对该财产拍卖、变卖、折价偿还所欠债权人合同项下债务的，人民法院亦应依法予以支持。
2.《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释》：第六十九条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。
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