股权代持这个话题，在商事纠纷里是裁判最乱、最不统一的领域。鹏祥律师可以负责任地告诉你：同一个股权代持纠纷，换个法官，可能就是完全相反的判决。这不是法官水平的问题，而是这个问题本身就太复杂了，有些法律基础的问题解决了，有些真的没有解决。这次新公司法只增加了一个条文——禁止上市公司股权代持，所以股权代持的复杂性依然存在。
今天鹏祥律师一次性把股权代持给你讲透其中奥妙！
一、股权代持有三个让你寝食难安的天然属性
在讲风险之前，鹏祥律师先给你打个比方。股权代持就好比你把一辆豪车写在了朋友名下，你自己开、自己保养、自己加油，但行驶证上是他的名字。
你想想，这辆车会出什么问题？
第一，车是张三的，如果他把车抵押给别人怎么办？如果他把车卖了怎么办？如果他自己欠了一屁股债，法院把这辆车查封了怎么办？
第二，就算他不主动搞事，万一他自己出了车祸呢？万一他离婚了呢？他的债权人会不会来争这辆车？
第三，最扎心的——如果哪天你们反目了，你拿什么证明这辆车是你的？口头约定？转账记录？在法律面前，这些都未必够。
股权代持一模一样，甚至更狠。因为股权不是一辆车，它是公司的一部分，它绑定了分红权、表决权、知情权，甚至控制权。一辆车被抢了，你还能报警；股权被”抢”了，你可能连报警的理由都找不到。
二、法律到底怎么看待”你的名字是假的”
股权代持，通俗地讲就是”借别人的名字当股东”。你出钱、你运营，但工商登记上写的是别人的名字。法律上的叫法是——你是隐名股东，也叫实际出资人；名字写在登记上的那个人是名义股东，也叫显名股东。
听起来很简单对吧？但往深了想，这个名字背后牵扯的利益关系极其复杂。
学术界对隐名股东的股东资格问题，主要有三种观点。鹏祥律师给你用大白话讲清楚，你一听就懂。
（一）第一种：实质说——钱是谁的，就是谁的
这个观点很简单粗暴：谁出钱谁就是股东，管你登记在谁名下。它认为，你和名义股东之间的代持协议是双方私法自治的产物，不能因为工商登记上写的是别人的名字，就不认你这个真金白银出资的人。
但这个观点有个致命缺陷——它忽略了公司的”人合性”。啥叫人合性？通俗地讲，公司就像一个合伙过日子的小家庭，股东之间讲究的是信任和默契。你现在突然冒出来说”其实我才是真股东”，其他股东认不认你？你和他们之间能不能合作？如果认为实际出资人享有股东权利，那名义股东与实际出资人之间出现分歧，公司怎么处理？其他股东会不会因为隐名问题而被牵连？这一点实质说完全没有考虑。
（二）第二种：形式说——名字是谁的，就是谁的
这个观点反过来：工商登记上写的是谁，谁就是股东。它遵循的是物权公示原则，通俗讲就是”白纸黑字最靠谱”，确认名义股东的股东资格更利于保护交易的稳定性，也更符合商业交易的公示需要。
但这个观点同样有问题。名义股东只是一个”棋子”，负责执行隐名股东的决策，真正的权利并不在他手里。如果一味强调”名字是谁的就是谁的”，那名义股东享有权利却不谈义务，明显有失公允。
（三）第三种：区分说——既认钱，也认名字
这个观点也是目前立法认可并使用的观点。你去看《公司法司法解释三》第二十四条、第二十五条，写得很清楚：财产性权利归实际出资人，但为了保护交易对方，也赋予名义股东一定的身份权利，以此维护公示原则的基础。
大白话就是——钱是你的，但在外面，别人只认那个名字。两者之间争取兼顾并保护。
聪明的你到这里肯定悟到了：区分说看似两头都照顾了，但恰恰是因为两头都想照顾，才产生了无穷无尽的纠纷。法律说你的钱归你，但别人拿着你名字下的股权去卖了，法律又说买的人是善意的，交易有效。你说这找谁说理去？
鹏祥律师提醒，现实中股权代持不是只有一种模式，常见的就有6种：公司设立时就找人代持的、当了股东之后身份变了不得不代持的、买了股权不方便登记自己名下的、先签代持协议再买股权的、通过信托关系代持的、还有股权转让中暂时挂到第三人名下伺机而动的。形式千变万化，但核心问题都一样——你的钱是真的，你的名字是假的。而在法律面前，上面情形，假的名字往往比真的钱更有说服力。
三、代持人和被代持人，谁更惨？
很多人以为只有隐名股东有风险，鹏祥律师告诉你，名义股东也跑不掉。商业就是江湖，两边都是刀口舔血。
（一）隐名股东的六大风险
- 明目张胆的背叛。 名义股东直接说股权是他的，然后转给第三人或质押给第三人。这个时候就得看第三人是不是善意取得。通俗地讲就是，第三人是真不知道这股权背后还有个”你”。如果第三人是善意的，支付了合理对价，并且完成了工商变更登记，那你的股权大概率要不回来。你拿着代持协议去找第三人？对不起，法律保护善意第三人。你只能找名义股东追偿，但如果他把钱挥霍了或者跑路了呢？
鹏祥律师提醒：此时关键在于第三人是不是”明知”。如果第三人和名义股东串通的，不构成善意取得，转让无效。但如果你举证不了第三人”明知”，那法院大概率认定善意取得，你就只能自认倒霉。（想深入了解股权的善意取得，参见这篇文章《股权转让：一次性说透1.3善意取得》）
- 不听指挥了。 名义股东开始滥用经营管理权，分红权、增资权都不听你的。你是幕后老板，但公司只认台前的那个人，你说什么人家可以当没听见。
- 被名义股东的债权人强制执行。 这是最冤的一种。张三自己在外面欠了钱，法院来查封张三名下的股权。你跑去说”这是我的”，法院大概率不认。因为在工商登记面前，法院只认名字。你要想拿回来，得打一个确权诉讼，赢了才能解封，但这个过程漫长、烧钱，还不一定赢。
按照正常逻辑，名义股东名下的财产如果还有其他可供执行的，也不至于执行到股权。但一旦执行到了股权，就意味着张三名下的可供执行财产殆尽了，这时候你的追偿显然无法实现。隐名股东可以提请执行异议，但最终的结果无非是你显名了或者被迫把股权转让给其他股东，你只拿到了财产性权利。
- 名义股东离婚或死亡。 张三离婚了，他的配偶要分”夫妻共同财产”，你登记在张三名下的股权就在被分割范围内。张三如果突然去世了，他的继承人要继承遗产，你的股权又面临被瓜分的风险。
- 图片中案件，比惨还不一定哟！本质上是博弈，可不是兄弟情和婚姻情的PK！
- 名义股东的债权人提起第三人撤销之诉。 一旦股权被名义股东的债权人执行了，你必须赶快提出执行异议。但执行异议的窗口期很短，错过了就真的来不及了。
- 进不去公司。 这是很多人忽略的。就算名义股东对你忠心耿耿、绝不背叛，你想要正式成为公司股东，还得过其他股东那一关。按照《公司法司法解释三》第二十四条的规定，隐名股东的显名登记需要经过其他股东半数以上同意。如果其他股东不同意你进来，你的代持关系就只能永远维持下去——既显不了名，也退不出去。
但这里有个例外。最高人民法院《九民纪要》做了妥协处理：如果你的股权虽然登记在张三名下，但其他股东三个人都知道，每次开股东会也是你们四个人一起开，分红直接打到你的名下，那最高法院认为这就叫”默示同意”，你显名就不需要再征求意见了。但鹏祥律师提醒你，新公司法已经从根上取消了过半数同意的要求，具体怎么执行，大家也都在看后续的司法解释。
（二）名义股东的风险
你可能觉得名义股东占便宜，白拿股权。但在商言商，名义股东的风险一样不少。
- 瑕疵出资责任。 隐名股东出资不到位，名义股东要先向公司和其他股东承担出资责任，然后再去追偿。而且追偿是另外一个法律关系，能不能追回来另说。
- 被隐名股东的债权人请求强制执行。 你的隐名股东在外面欠了钱，他的债权人可能主张这股权的财产权益归他，从而申请执行你的股权。
- 税负风险。 股权分红、转让产生的税费，名义上是名义股东在承担。你和隐名股东之间的税务安排如果处理不当，名义股东可能两头受气。
- 上市清理。 如果公司要上市，所有股权代持必须在上市申报之前清理干净。名义股东在这个过程中可能面临各种法律风险和纠纷。如果名义股东还是公司的法定代表人，还有可能被列入失信名单，这个后果就更严重了。
四、股权代持协议都有效吗？
你以为签了代持协议就万事大吉？鹏祥律师告诉你，不一定。
有两类代持协议是明确无效的：
第一类：上市公司股权代持。 上市公司在上市申报之前，所有的股权代持必须解决掉，不允许存在代持关系。证监会为什么这么严格？因为上市公司必须穿透到底，告诉投资者最终的股东是谁。你不管设多少层离岸公司、多少个LP，不管怎么层层嵌套，最终必须说出自然人是谁。允许层层持股，但不允许代持。
第二类：金融领域的公司。 证券公司、保险公司、信托公司、商业银行等，股权代持一律禁止，有一个查一个。
除了这两类，普通公司的股权代持，只要代持协议本身没有其他无效事由，不会因为”代持”这个行为本身而无效。这也是新公司法唯一新增的条文——把上市公司禁止代持上升到了法律层面。
但这里有一个巨大的难题——如果代持协议被认定无效，而股权已经增值了几十倍甚至上百倍，增值部分的权益归谁？
鹏祥律师告诉你，以往有个关于保险的重要案件，法官把违反行政规章的强制性规定，上升为违反上位法中的”社会公共利益”，从而认定无效。无效的话，你把钱退给名义股东，股权就是名义股东的了。但那增值了100倍的权益归谁？这个在法律界至今没有完美答案。
最终的结果往往是妥协和解。比如当年香港龚如心女士的案子，本金还回去了，当初投了不到1个亿美金，但增值了100多倍，最终和解的结果是一个补偿，六四开。
上面这段话真的希望你能好好琢磨品味。所以，股权代持不是签个协议那么简单，尤其是它背后牵扯的利益巨大，复杂性可能远超你的想象。
五、冒名股东——和代持完全不是一回事
很多人把冒名股东和隐名股东混为一谈，鹏祥律师提醒你，这两者有着本质区别。
隐名股东是”你主动找人代持”，你和名义股东之间有合意、有契约。而冒名股东是”别人拿着你的身份信息去登记了”，被冒名人既没有实际出资，也没有和冒名人达成任何合意，甚至根本不知情。被冒名人虽然登载于工商登记中对外公示，但从未行使或享有过股东权利。
比如，你的身份证丢了被人用了。恶意猜想，就是有人故意阴你，用你的身份信息去做了工商登记。至于市场监督管理局为什么不严格审查登记？各地宽松程度不一致，可能还有代办的中间机构在其中操作。
《公司法司法解释三》第二十八条明确规定，被冒名的人不承担任何股东责任。
如果你发现自己被冒名登记为股东了，鹏祥律师告诉你，有三条救济路径：
第一条：消极确认之诉。 虽然司法解释三第二十一条中规定了股东资格确认诉讼的主体列明，但该规定也并未排斥消极确认诉讼的提起。你可以以公司为被告，将相关利害关系人列为第三人，主张确认你不是公司股东。
第二条：申请撤销登记。 按照《市场监管总局关于撤销冒用他人身份信息取得公司登记的指导意见》，登记机关调查认定冒名登记基本事实清楚，应依法作出撤销登记决定。但鹏祥律师提醒，这里的”基本事实清楚”门槛不低，你至少需要提供身份证件丢失报警回执、遗失公告、银行挂失记录、笔迹鉴定报告等。
第三条：提起行政诉讼。 如果登记机关拒不更正，法院可以判决撤销登记行为、确认登记违法或者判决登记机关履行更正职责。
但鹏祥律师要特别提醒：如果你此前已经明知被冒名登记的情况却没有提出异议，甚至还基于此从事过相关管理和经营活动，那法院对你的诉讼请求一般不予支持。所以发现被冒名后，越早处理越好。
六、鹏祥律师敲黑板：3+1防御体系
如果你确实需要股权代持，鹏祥律师给你一套”3+1″防御体系，准保把风险降到最低。
3是指三个必须做：
第一个必须，必须签书面代持协议。 而且不能是从网上下载一个模板就完事，协议里必须写清楚：出资来源是你、分红归你、表决权归你、代持人不得转让质押处分股权、违约赔偿标准。最好找专业的商事律师来起草。
第二个必须，必须让代持人的配偶签字。 这一条很多人忽略了。代持人的配偶不签字，将来离婚分割财产的时候，你拿什么证明这笔股权不属于夫妻共同财产？配偶签了字，就等于放弃了这部分财产的夫妻共同主张，你的风险直接砍掉一半。
第三个必须，必须保留完整的出资证据。 你的钱是怎么到公司账户的，每一笔转账都要有清晰的记录。银行流水、付款说明、代持人的确认收条，一个都不能少。聪明的你肯定悟到了，这些证据不是为了证明你给了代持人钱，而是为了证明你才是真正的出资人。
1是指一个最好做：
最好让公司其他股东知悉并确认你的实际出资人身份。 具体怎么做呢？可以在股东会上做一个内部决议，或者在股东名册上备注，或者让其他股东给你出具一份知悉函。这样一来，就算代持人翻脸，你至少在内部有了”同盟军”，不至于一个人孤军奋战。
上面这3+1，鹏祥律师语重心长地告诉你，如果你做了股权代持却一条都没落实，那基本上就是在裸奔。股权代持不是不能做，而是做了就必须做对，否则宁可不做。
七、鹏祥律师重点提醒
最后，鹏祥律师再简单提醒几个方面，不展开了，但你要知道：
第一，隐名股东转让股权要过一道坎。 隐名股东显名化是股权转让得以实质性履行的前置条件。你得先”浮出水面”成为正式股东，然后才能转让。而且转让协议需要名义股东配合签字，否则一旦发生争议会存在履约不能的风险。名义股东不配合怎么办？而且公司章程的设计若有特殊条款，也要去考量。
第二，职工持股会和工会代持争议大。 如果确实成立了合伙企业作为持股平台，法院可能支持。但以职工持股会或工会的名义直接代持，没有独立法律主体，法院认定非常不统一。如果你公司还是这种模式，最好尽早规范。
第三，股权代持纠纷的裁判现实。 鹏祥律师语重心长地告诉你：在这个领域，股权代持若是复杂，现实就是每个法官裁判都不一样，某种角度就是看你的运气。所以证据准备得越充分，律师的专业性展示得越到位，赢面才越大。
总结
商海行舟，暗礁密布。股权代持这个领域，水太深、坑太多、裁判太不统一。作为商人，你可能在50%的概率里赌赢，但鹏祥律师建议你，与其赌运气，不如提前做好风险防控。
记得：提前作布局，而不是你遇到诉讼直接去找律师应诉！
作为企业实战走出来的鹏祥律师，希望以上内容能让你对股权代持有更深层的认知，更欢迎交个朋友！鹏祥律师，企业实战转型，懂商业、擅管理、会落地实操。（联系方式在文末！）
注解
- 第一百四十条 上市公司应当依法披露股东、实际控制人的信息，相关信息应当真实、准确、完整。禁止违反法律、行政法规的规定代持上市公司股票。
- 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020年修正）》第二十四条 有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。
- 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020年修正）》第二十五条 名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
- 《九民纪要》 【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
- 龚如心女士的案子：参见《华懋金融服务有限公司与中国中小企业投资有限公司委托投资纠纷上诉案》，案号为(2002)民四终字第30号。
- 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020年修正）》第二十八条 冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任；公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不予支持。
- 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020年修正）》第二十一条 当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与案件争议股权有利害关系的人作为第三人参加诉讼。
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